Цена 1 часа рабочей силы, как правило снижается.
Отвод суду как оружие адвоката или как препятствие правосудию?
Материал из m-17.info
ПРАВО / Право Украинской ССР /
Знаете ли Вы, почему адвокаты-решалы и адвокаты-почтальоны никогда не расскажут клиенту об одном из наиболее мощных орудий защиты - отводе суда? Уверен - догадываетесь.
Заявление возражений и затем отводов - это просто нереально и жутко страшно как для адвоката, только что снявшего погоны, так и для адвоката, получившего заветную «корочку» по чьей-то просьбе.
И я Вам сейчас, дорогие читатели и уважаемые господа клиенты, расскажу почему, а главное, как махать этой поистине волшебной палочкой, как добиться, чтобы наши возражения привели к отводу суда, и как итог работы адвоката - к признанию приговора незаконным.
Немного скучной теории. Отвод судьи от рассмотрения дела в суде представляет собой устранение конкретного судьи от рассмотрения определенного дела по основаниям, указанным в законе. Такой принцип судопроизводства, как гарантия отвода судьи, помогает обеспечить объективное и всестороннее рассмотрение дел. При этом отстранение судьи от осуществления правосудия по конкретному судебному делу никак не влияет на его полномочия рассматривать другие судебные споры.
Как же на практике реализовывать адвокату право на возражения и отвод суду, не будучи при этом заподозренным в создании препятствий правосудию и затягиванию дела?
Напомню, мы рассматриваем уголовный процесс. В адвокатской практике конкретные основания для отвода судьи связаны с процессуальными кодексами, и более всего со статьей 260 УПК Украины. Теперь я, наконец, изложу - как.
Вспомните, если мы устно заявляем ходатайство, судья частенько говорит: «Что Вы имели ввиду, я не понимаю».
И адвокат начинает своими словами говорить, например, про важность допроса свидетеля, проведения экспертизы или еще чего-то важного.
Судья: «А, понятно, ну ми зараз це не можемо, передчасно, сідайте, адвокат».
Почем так получилось? Да потому, что судья, нарушил процесс, проигнорировал наши ходатайства, прокинул, прокатил, считает Вас, уважаемого адвоката, нулем без палочки. И правильно.
Разве не в статье 273 УПК написано, что «в усiх питанях, які вирішуються судом під час судового розгляду, суд виносить ухвали»?
А тут - нет определения, нет записи в журнале, ничего не слышно в записи, очевидно, не было и вопроса. Как будто вообще этого не было вопроса на суде. С формальной точки зрения - так это и есть. Поэтому адвокат, который позволяет себе устно, неформализовано общаться с судьей в процессе судебного заседания, свою большую и важную работу сводит к нулю, просиживает зря свое время, тратит деньги клиента, подрывает авторитет адвокатуры.
Потому что, судья скажет «адвокат не заявляв клопотання, адвокат виказав думку, а я виказала свою думку». Значит, как надо вести себя адвокату с судьей? Вы думаете – как со змеей, пригреешь - укусит? Я скажу больше, как и в поединке с умелым партнером по айкидо - использовать приложенную силу в свою пользу. То есть только в правовой площади всеми предусмотренными законом средствами защищать права и интересы клиента.
Теперь о порядке исследовании доказательств в суде. Кто устанавливает порядок исследования доказательств в судебном заседании? Конечно, председательствующий в судебном заседании. Из содержания статей 298-319 УПК вовсе не следуют ограничения порядка исследования доказательств. Этот порядок назначает суд для того, чтобы всесторонне, полно и объективно рассмотреть все обстоятельства дела в их множественности, руководствуясь законом (статья 323 УПК). Соответственно, если по какой-то причине у нас есть необходимость изменить порядок, например, заслушать нашего подзащитного последним, для того чтобы изучив показания других участников, обеспечить наилучшую защиту нашему подзащитному, то никакого нет закона, который бы запрещал это сделать.
Мы заявляем ходатайство об этом. Но судья говорит: «це незаконно», «є закон i ми будемо робити по закону», правильно? Что судья делает? Судья делает отсылочную норму «иди-ка сам поищи этот закон, которого нет». И все, разговор окончен, и нигде не зафиксирован. Наша просьба тихо умерла. Однако, если-бы судья вынес такое решение в определении, то мы бы говорили о том, что судья постановил заведомо неправосудное решение, что судья некомпетентен и не знает законов, и так далее. А когда судья вынес это в порядке нашей светской беседы, то это к делу не пришьешь.
Явка на суд. Следующий важный для защиты вопрос - обеспечение явки нужных нам лиц на суд и, соответственно, противодействие срывам судебных заседаний по причине безответственной неявки свидетелей, специалистов, экспертов, прокуроров и других лиц. Поэтому, мы считаем, что каждое судебное заседание должно начинаться с выяснения того, по какой причине оно сорвано, если оно сорвано. Даже если явились свидетели, но не все, то вначале заседания судье следует выяснить - по какой причине они не явились, назначить штрафы, приводы и прочие действия, а только потом принимать решение о продолжении слушаний по делу. Это же относится и к прокурору, как к участнику процесса.
А теперь подытожим. Итак, судья не рассмотрел наши важные ходатайства о свидетелях и экспертизах, не изменил порядок исследования доказательств, не назначил привод свидетелям либо прокурору, не назначает штрафы.
Адвокат - что? Правильно, адвокат встает и обоснованно заявляет судье отвод. Отвод в связи с тем, что судья не обеспечивает надлежащий высокий уровень судебного процесса в соответствии со статьей 260 УПК и делает это умышленно. Умышленно потому, что судья, заранее зная, что он должен это обеспечить, так как это входит в его обязанности, не выполняет их преднамеренно, с целью затянуть дело либо рассмотреть его побыстрее, в ущерб полноте и объективности. Судье - отвод на том основании, что такие действия судьи являются проявлением его предвзятости и необъективности.
А какой смысл судье затягивать либо ускорять дело? Это и неважно. Нам важно дело не затягивать либо ускорять, а решить справедливо, и решить в пользу нашего подзащитного. Потому что, согласно статьи 7 Закона Украины «Об адвокатуре», адвокат обязан использовать все предусмотренные законом средства защиты прав и законных интересов своего подзащитного.
О затягивании процесса. Известная судебная стратегия - затянуть дело на год, чтобы клиент уже думал «лучше ужасный конец, чем ужас без конца», и вынести приговор за один день. Наш адвокат, конечно, не позволит судье такое допустить.
Для упоминавшихся ранее горе-адвокатов и «специалистов в области права» особо интересен еще один вопрос - а зачем практически заявлять судье отвод, если судья его все-равно не удовлетворит, проигнорирует, откажет. Чтобы зарисоваться перед клиентом?
Случай из моей практики в Ш-ком суде: я заявляю судье З. возражение, затем устный отвод, а судья преспокойненько так отвечает: это все у вас в дебатах? То есть тупо меня прокинула.
Объясняю на пальцах. Дело в том, что судье надо заявлять письменный отвод для фиксации факта нарушений судьей закона. Когда судья выносит мотивированное определение об отказе в удовлетворении заявленного отвода, тогда судья в нем же и пишет - почему, по каким причинам отвод ему был заявлен. И этот документ приобщается к материалам дела, и является наилучшим подтверждением того факта, что подобное нарушение имело место. Случай из практики Дениса Цыпина. Судья заходит на суд в пиджаке, без мантии. Адвокат говорит:
- Дайте нам удостоверение того, что Вы - судья. Потому что перед нами человек без мантии и без значка, и мы не можем знать, кто он, человек в пиджаке.
Судья отвечает:
- В кодексе не написано, что я должен быть только в мантии и с нагрудным знаком.
- Значит, тогда мы заявляем Вам отвод, потому что Вы не знаете законов, раз, это проявление необъективности, два, и я считаю, что Вы специально это делаете, три, и вообще, Вы не судья, Вам отвод.
Судья уходит в совещательную комнату и выносит определение (ухвалу) о том, что судья был без мантии и без значка, и так как это якобы не является нарушением и не предусмотрено законодательством, на этом основании нельзя заявить отвод.
Адвокат берет это определение и идет в квалифкомиссию, и комиссия несколько месяцев изучает вопрос и пишет адвокату ответ.
В вышеприведенном случае написали, в конечном итоге, вот что :
в связи с недостаточным финансированием судебной администрации нагрудный знак судье во время торжественной присяги выдан не был и не изготовлен до сих пор, мантию отдали в пошив, но еще не пошили, т.к. пошили неправильно, и отдали в перешивку. Поэтому судья был без мантии и без значка.
В результате, судья на всю жизнь запомнил этого адвоката. И ничего лишнего или личного. Адвокат написал ходатайство, официальное, о том, что я прошу предоставить удостоверение судьи, значок, мантию. Судья удостоверение не предоставил, адвокат заявил судье отвод. Вот адвокат и зафиксировал факт нарушения.
Повторяю. Адвокат имеет право, и должен, всеми доступными способами фиксировать факты о том, что судья нарушил его права и права его подзащитного. Возможности фиксировать факты о том, что судья нарушил наши права в уголовном процессе, - две.
В уголовном процессе если кто-нибудь из участников процесса считает, что действия судьи нарушают его права, то тогда он может требовать занести возражения на действия председательствующего в протокол. То есть, у нас есть возражения, как первая возможность, и есть у нас отвод, как вторая. Два возражения подряд и отвод.
Таким образом, возражения на действия председательствующего мы подаем тогда, когда считаем, что председательствующий своими действиями каким-то образом нарушил наши процессуальные права или не дает нам возможность их реализовать.
Возражения можно составлять и заявлять как угодно, однако единственное, чего нельзя по поводу возражения - это встать и просто сказать «я возражаю». Судья говорит: «Возражаете? Хорошо, присаживайтесь».
Возражения - это текст, состоящий из нескольких абзацев, пунктов, желатально из трех. Первый абзац может начинаться со слов «в соответствии со статьей 260 УПК Украины, председательствующий по делу обязан…». Дальше перечисляем обязанности, которые у него есть: «підтримувати високий рівень судового процесу, забезпечувати сторонам можливість реалізувати свої права.., усувати все, що не стосується справи…», кроме этого, не лишним будут слова из Присяги судьи «підкорюватися Законам и Конституции Украини».
Следующий абзац текста возражения: «Сьогодні в судовому засіданні, відбулося те і те, що відбулося всупереч Закону…» и последний абзац - «Я заперечую проти таких дій головуючого і прошу не порушувати права учасників судового процесу в подальшому».
Адвокат, который не заявляет возражения на действия председательствующего на суде в случае нарушения его прав - фактически не выполняет свою работу на суде. А может ли называться защитником такой адвокат, который на суде не может возразить в защиту своих нарушенных прав?
Пример от комитета по защите профессиональных прав адвокатов ВГО «Рада адвокатов Украины».
В апелляционном суде и в информационной базе на приеме граждан, и на табло суда отсутствовала информация о рассмотрении дела. Используя этот факт, в заседании адвокаты заявили судье отвод, мотивируя его тем, что дело, очевидно, попало к судье с нарушением ст.16-2 УПК Украины. Судье пришлось письменно вынести определение, в котором указать на этот факт и дать ему оценку.
Еще пример, также из практики Киевского отделения ВГО «Рада адвокатов Украины»: подзащитный Ник-н, у которого уже есть несколько адвокатов, в связи со сложностью дела, заявил ходатайство о допуске к участию в деле еще нескольких адвокатов. Судья П-к, рассмотрев доводы сторон, учтя мнение прокурора, выносит определение - отказать Ник-ну в защитниках, мотивируя это принципом «равенства сторон» следующим образом - раз в деле всего один прокурор, то и тех адвокатов, что есть у подзащитного - вполне достаточно. Судье П-к также был заявлен отвод.
Мы хотим, чтобы факты нарушения судьей наших процессуальных прав были описаны, зафиксированы, а в конечном итоге при таких нарушениях, возможно, и приговор этого судьи будет признан незаконным.
Вся наша стратегия, если описать ее тремя словами, заключается в том, чтобы показать незаконные действия судьи настолько ярко, чтобы ни у кого не было сомнений в том, что они действительно незаконные.
Ведь когда судья исследует материалы дела, допрашивает свидетелей, выслушивает стороны, а потом уходит в совещательную комнату и выносит решение - это будет решение законное. Потому что судья выслушал все, что стороны посчитали нужным рассказать, пошел в совещательную комнату, закрылся там и вынес какое-то решение. Это решение законное.
Мы же хотим сказать о том, что судья, который не дал нам возможности реализовать наши права, не рассмотрел жалобу на действия следователя, не вызвал таких-то свидетелей, не истребовал такие-то доказательства, подсказывал свидетелям, и тому подобное и так далее, не может вынести объективное и всесторонне обоснованное решение.
То есть, если судья допустил такое количество процессуальных нарушений во время рассмотрения данного дела, то, конечно, понятно, что судья постановил незаконный приговор.
Незаконный потому, что не дал нам возможности участвовать в судебном процессе на равных с прокурором, так как не обеспечил объективности и полноты судебного следствия и так далее.
Чем мы это подтверждаем? Мы подтверждаем это: определениями (ухвалами) об отказе в отводе судьи, протоколами судебных заседаний, в которых занесены возражения на действия председательствующего и даже, возможно, жалобами в квалификационную комиссию судей после судебных заседаний, в которых зафиксированы нарушения.
Ведь только показав и обосновав незаконность действий судьи в процессе, мы сможем доказать то, что судья постановил незаконный приговор, а затем и добиться его пересмотра. (Продолжение следует)
Игорь СТАРОКИЕВСКИЙ, адвокат (специально для Всеукраинского журнала конфликтных правовых ситуаций «Конфликты и законы»)
